正确理解外观设计产品的制造、销售与使用行为至关重要，因为，它涉及到是否构成侵权。（一）对制造、销售、使用的理解
1、对产品外观设计的使用对 产品外观设计的使用，是指该外观设计产品的功能得到了应用，而产品的外观设计在获得专利时，其产品的功能、技术性能是被排除在外观设计专利授权条件之外 的。因此，专利法第11条第
2款讲到外观设计专利权人的禁止权时，并未赋予外观设计专利权人使用其外观设计专利产品的禁止权。也就是说，根据专利法的规 定，不存在使用外观设计专利权的问题。与发明专利权和实用新型专利权相比，外观设计专利权的效力不包括“使用”外设设计专利产品的独占权。这是因 为，赋予外观设计专利的主要目的在于，阻止他人未经许可在制造有关产品时复制受专利保护的外观设计，为达到这个目的，阻止他人未经许可而制造或者销售外观 设计专利产品就足够了，没有必要限制他人为生产经营目的使用外观设计专利产品?。有人将其理由归为两点：一是只要禁止了他人未经许可而“制造或者销售”的 行为，就可达到外观设计专利保护的目的；二是事实上不存在第三人以生产经营为目的而使用外观设计专利产品的情况?。在司法实践中，有人对此提出了不同意见，认为在专利法中，应当增加外观设计专利权“使用权”的规定，理由是：

（1） 从外观设计专利保护的客体来看，外观设计不仅涉及到消费品(如餐具、台布、窗帘等)，使其具有装饰美；还涉及到生产资料(如机床、汽车、游艇等)，使其具 有功能美(或技术美)?。故一些外观设计在具有欣赏价值的同时，还具有实用价值。这就使以生产经营为目的使用外观设计专利产品成为可能。在现实生活中有许 多，诸如某公园为经营目的而使用飞蝶游艇，某文艺部门为经营目的而利用一批新型灯具进行灯会展，某个体户使用造型别致的三轮摩托车在旅游区开展出租业务的 情形发生。
（2）没有“使用权”，会造成外观设计专利权的内容不完整，专利保护不充分，难以达到禁止第三人未经许可而“制造或者销售”的目的。有 一个案例可以说明问题：王某申请并获得了“摩托车”的外观设计专利权。张某根据专利公报上公开的照片，将自己的摩托车按王某外观设计专利改装后自己使用。 过了一段时间，张某将摩托车赠与了李某，李某用于开展出租业务。由于该摩托车造型美观，李某每天比普通出租车驾驶员多挣几十元(李某知道该摩托车是未经专 利权人许可而改装的)。专利权人王某得知后提起诉讼，要求李某赔偿损失。很显然，王某的诉讼请求不会被法院支持，因为我国外观设计专利没有“使用权”。也 正因为没有“使用权”，在上述案例中，即使摩托车是某厂加工销售的，当使用者拒绝说明摩托车的来源时，专利权人仍一筹莫展。如果该案涉及的是发明或实用新 型专利，情形就不同了。可见，我国对发明、实用新型和外观设计专利的保护没有“一视同仁”。? 这虽然是少数人的观点，但结合审判实践看，这种争论是有意义、有价值的。当然，在专利法对此问题未作出修改之前，对外观设计产品的使用行为仍然不属于专利权人享有的止权，实施了使用作为仍然不构成对外观设计专利权的侵权。

2、对产品外观设计的制造对产品外观设计的制造，是指表示在权利人向中国专利局申请专利时提交的图片或者照片中的该外观设计专利产品被实现的行为，包括将含有外观设计专利的部件，组装成完整的外观设计专利产品的行为。狭义的制造行为不难理解，但在实践中，有些行为与制造行为联系紧密，但又与狭义的制造行为有区别，一旦归入非制造行为就可能进入非侵权的“使用”行为，因此，应从保护专利权人合法权益、促进专利制度发展的角度出发，注意区别其行为的本质。

3、对产品外观设计的销售与许诺销售对产品外观设计的销售，是指将制造出的外观设计专利产品的所有权从卖方有偿转移到买方的行为。也就是说，在认定被控侵权人是否实现了销售行为时，要看之前被控侵权人或者其他人有无制造行为。制造是销售的前提，没有制造行为就没有产品的产生，也就不可能有对该产品的销售行为。在 专利法中，与未规定“使用权”相同的是，也未规定对外观设计专利权“许诺销售”行为的禁止权。这是因为在TRIPS协议中，没有要求其成员赋予外观设计权 利人禁止他人进行“许诺销售”行为的权利，我国在修改专利法时也考虑，没有必要超出TRIPS协议的规定，赋予外观设计专利权人这种权利。?

（二）实践中对制造、使用、销售行为的鉴别对外观设计专利产品的制造行为和销售行为必须要经过专利权人的许可，否则，就可能造成侵犯专利权。在司法实践中，对产品外观设计的使用行为、制造行为和销售行为，在具体案件中有时难以区分。而正确区分这三种行为又是依法认定是否构成侵权、保护外观设计专利权的关键之一。

专利行政机关对被请求人实施的行为作了认定，指 出：被请求人的行为“构成为生产经营目的制造被控侵权产品。出租车行业为一种特殊行业，出租车公司在从生产车辆的厂家购买普通车体后，尚需进行加装出租车 顶灯等行为，才可将普通车体改造成出租车产品，该过程中含有改装制造行为。”?被请求人争辩，本公司是按照当地政府客车管理处的统一要求在出租车上加装顶 灯设备，除此，未对车辆作过任何外观改动，颜色也是原装出厂，没有任何侵权行为?。于是起诉到法院。这个案件在法院审理中，法院支持了专利行政执法机关认定的意见，认为“被请求人一方在从生产厂家购买普通车体后，又加装出租车顶灯，含有改装制造行为”?，且构成与外观设计专利的相近似，其行为构成了侵权。法 院这一认定结论是正确的。可以说，正是由于被请求人把普通轿车加装出租车顶灯的行为，使这些普通轿车产品跨入了出租车行列，成为了与“出租车”外观设计专 利有了可比性。被请求人购买的这些车，如果不作出租车使用，肯定是不会构成对“出租车”外观设计专利侵权。